2020年1月1日《外商投资法》正式生效，至此国内的外商投资环境进入了新的纪元。随着《中华人民共和国外商投资法实施条例》及其他各主管机关有关配套规范的公布和施行，势必极大影响外国投资者在国内开展股权投资的法律实践。笔者拟从境外基金设立、外资入境路径选择的原因，并结合外资境内股权投资方式及外商投资企业注销的角度，对当前外资基金在境内开展股权投资的实践中各项操作流程进行简要阐释。

一、离岸基金设立

据了解，全世界80%以上的离岸基金设立在开曼群岛。目前在开曼群岛注册的受监管开放式基金约有11000只，总资产规模超过了2万亿美元，而私募基金规模更是不可胜数。

世界上还有其他一些离岸基金注册地，或者称为所谓的“避税天堂”，例如百慕大、英属维尔京群岛（下称“BVI”）等等，但为何开曼群岛被众多基金青睐？笔者认为，主要原因有以下几个方面：

（一）监管

相比于开曼群岛和英属维尔京群岛，百慕大在公司设立及运营管理方面的限制相对较多：1）百慕大要求所有海外公司发行或转让股份都必须得到百慕大金融局批准，而开曼群岛和BVI均无需政府批准；2）百慕大要求海外公司董事不少于2人，且必须是常驻于百慕大的个人，而开曼群岛和BVI对董事要求1人即可，且无需为当地岛民；3）百慕大要求海外公司必须每日历年举行一次股东大会，而开曼群岛和BVI无此要求，等等。由于百慕大在诸多方面的要求较前两者高，导致离岸基金运营维护成本相对较高，因此其对投资者的吸引力不如其他两者。

（二）国际认可度

在信息披露方面，开曼群岛相比于BVI要求更为严格（虽然两者相比于正常的法律监管都要低不少），但相对能够更好地满足市场监管的需求。

另外，相比于其他离岸注册地，开曼群岛具有更严格的反洗钱、反恐怖主义制度、严格的客户资金保护条例、严格的净资产规定、严格的企业管理要求、严格的监控和可疑报告要求等等条例及规定，无论是国际经济合作组织（OECD）还是国际金融行动特别工作组（FATF），均对开曼群岛的经济运作比较认可。

（三）避税

与企业运营相关的主要税种，比如企业所得税、资本利得税、个人所得税、不动产税以及遗产税等，开曼群岛都没有，只需要每年缴纳指定金额的申报费即可。

对于基金而言，最为流行的开曼豁免有限合伙（Exempted Limited Partnership，“ELP”）形式在开曼无需缴纳公司税及所得税。

不过，为应对欧盟理事会于2018年6月出台的《行为准则-基于标准2.2下欧盟行动名单的范围界定文件》向相关管辖区提出的经济实质要求，开曼群岛于2018年12月发布了《2018年国际税务合作法》（“开曼经济实质法”）；同时伴随CRS的落地实施，自2018年起，包括开曼在内的数十个国家和地区政府之间开展信息交换，交换其各自掌握的对方税收居民在本国金融账户的账户信息，对开曼群岛产生了一定冲击。但开曼公司由于其管辖范围内零税率，且监管相对宽松，其“避税天堂”的地位将不会改变。

（四）其他政策优惠

开曼群岛公司还能享受其他宽松优惠的政策福利，条目琐碎繁杂，无法一一列举，在此选取其中对基金运营较为有利的5条措施：

1、无外汇管制，外国投资者的资本、利润、利息和红利等可以随时自由汇出；

2、股份转让迅速，不受限制；

3、可在世界各地开设银行账户；

4、无需每年按期举行股东大会或董事会；

5、一个人即可注册，公司取名自由；注册资金无上限；经营范围无上限。

开曼群岛的诸多政策“恰到好处”，既能满足监管的要求，又能给投资者带来便利，因此造就了其离岸私募基金首选注册地的地位。

二、外资入境路径

2019全年，香港处理全球约70%的离岸人民币支付交易，是全球最大离岸人民币外汇市场，份额较第二位的英国多90%，也就是说全球有70%的外资都是从香港进入内地市场的。（以上数据来源为国际结算银行（BIS）三年一度的外汇与衍生工具市场成交额调查结果）

为什么大部分外资选择从香港进入大陆？笔者认为主要原因可能有以下几方面：

（一）自由经济

香港连续22年获《华尔街日报》评选为全球最自由的经济体系，有关评选从贸易、投资、产权等十个方面作出比较，香港在营商自由度、贸易自由度及金融自由度方面得分特别高。

香港经济建基于企业经营自由、贸易自由及市场自由经济：

1、贸易不设限制：零关税、无配额，对各地商家一视同仁；

2、对向外及外来投资并无限制；

3、不设外汇管制；

4、企业或行业的拥有权无国籍限制。

（二）一国两制

香港于1997年回归中国，成为拥有本身政治及法律制度的特别行政区。在“一国两制”原则下，香港普通法系的法律体系更易获得外国投资者信赖。香港与大陆不同的制度体现在：

1、对外资持有股权并无限制；

2、普通法体系，司法独立，奉行法治；

3、独立的货币系统，港币可自由兑换；

4、高度自治，特区享有行政和立法权；

5、合约签订和执行等商业活动多以英文为主。

（三）税收优惠

香港能够享受与中国大陆的税收优惠安排。

根据《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第十条的有关规定，对于投资取得的收益，在大陆设立的外商投资企业仅需缴纳最多10% [1]的所得税，即可将投资收益汇出。而同时根据前述“安排”的第二十一条第二款[2]，投资收益在大陆缴纳的税款可在香港获得抵免，因此投资收益可以极低的税率从大陆通过香港汇到境外，这是从澳门、台湾或者直接从境外投资所无法获得的优惠幅度。

三、投资方式

境外基金可通过FDI、QFLP、投资性公司等形式在境内开展股权投资，但无论采用何种方式，实质上就是两种类型：1）设立外商投资企业后再投资 或 2）直接投资。

（一）设立外商投资企业后再投资

1、设立外商投资企业

（1）工商程序

为配合《中华人民共和国外商投资法》及《中华人民共和国外商投资法实施条例》实施，商务部和市场监督管理总局联合发布了《外商投资信息报告办法》，在此基础上商务部又发布了《关于外商投资信息报告有关事项的公告》、市场监督总局发布了《关于贯彻落实《外商投资法》做好外商投资企业登记注册工作的通知》，对外商投资企业的设立、变更、注销程序进行了极大的调整。

根据前述法律法规的要求，外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息；国务院商务主管部门、市场监督管理部门应当做好相关业务系统的对接和工作衔接，并为外国投资者或者外商投资企业报送投资信息提供指导。

对于设立外商投资企业的工商程序而言，何谓“通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息”？根据笔者了解，即外商投资初始报告可以在进行外商投资企业设立工商登记时一并办理，以北京市为例，在北京市企业e窗通登记服务平台内，可以在办理外商投资企业设立登记的同时提交外商投资信息报告。

（2）外汇登记

过去设立外商投资企业，须根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号，下称“13号文”）的要求在符合条件的注册地银行办理外商投资企业基本信息登记，但《国家外汇管理局关于废止和失效5件外汇管理规范性文件及7件外汇管理规范性文件条款的通知》（汇发〔2019〕39号，下称“39号文”）对13号文及其附件（尤其是附件2《直接投资外汇业务操作指引》）进行了大量删改。同时外汇管理局又发布了《国家外汇管理局关于精简外汇账户的通知》（汇发〔2019〕29号，下称“29号文”）及其附件，其中附件2《银行办理相关资本项目外汇业务操作指引》是在《外商投资法》下规范银行办理外汇业务的全新指引，因此尽管13号文尚未失效，根据29号文的有关要求[3]，应按照29号文的规定办理外汇相关业务。

根据29号文附件2《银行办理相关资本项目外汇业务操作指引》的说明，资本项目信息登记是申请人办理后续资本项目外汇业务的前提。外商投资企业应先到注册地银行或外汇局办理相关资本项目外汇登记手续，并领取业务登记凭证（加盖银行或外汇局业务专用章），作为办理资本项目下账户开立和资金汇兑等后续业务的依据。

需要注意的是，在29号文的附件2中仅规定了外汇管理局对外汇业务办理的相关要求，实践中办理业务时仍须遵循其他管理部门规定和银行展业原则（了解客户、了解业务、尽职审查）及其制度要求。

（3）发改委核准或备案

根据2014年6月17日起施行的《外商投资项目核准和备案管理办法》，中外合资、中外合作、外商独资、外商投资合伙、外商并购境内企业、外商投资企业增资及再投资项目等各类外商投资项目均需按照标准向具有项目核准权限的行政机关核准或由地方政府投资主管部门备案。实践中，“具有项目核准权限的行政机关”和“地方政府投资主管部门”主要为各级发改委。

需要注意的是，在《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》、《外商投资产业指导目录》等文件的基础上，各地结合当地发展规划发布“投资项目目录”（或类似名称的文件，如“《北京市政府核准的投资项目目录(2018年本)》”），在进行投资项目核准或备案时需同时关注是否落入当地此类文件的规制范围。

我们注意到，实践中也存在部分外商投资企业办理完毕工商、外汇等程序后直接开展业务，未办理发改委手续的情况。根据《外商投资项目核准和备案管理办法》第二十五条，“对于未按规定权限和程序核准或者备案的项目，有关部门不得办理相关手续，金融机构不得提供信贷支持”，随着各部门联动程度的提高，为防止在后续办理各类行政手续的过程中可能遇到障碍，建议按照《外商投资项目核准和备案管理办法》及当地要求办理发改委核准或备案手续。

2、再投资

（1）工商程序

对于接受外商投资企业再投资，是否履行外商投资信息报告程序？

根据商务部《关于外商投资信息报告有关事项的公告》第一条[4]的要求，外商投资举办的投资性公司、创业投资企业和以投资为主要业务的企业在境内投资设立企业的，应当参照外国投资者直接投资设立企业的有关规定报送投资信息。

我们认为，对于境外基金在境内设立的基金管理人，应属于以投资为主要业务的外商投资企业，其境内投资仍需进行信息报告。

（2）外汇登记

对外商投资企业而言，当然应先办理外汇登记手续。以外汇资本金或其结汇所得人民币资金开展境内股权投资的，应不违反现行外商投资准入特别管理措施（负面清单），境内所投项目应真实、合规。

对境内被投资企业而言，根据拟对其进行投资的外商投资企业的性质、投资对价形式的不同，应办理的外汇手续也不同，根据29号文附件2《银行办理相关资本项目外汇业务操作指引》简单总结如下：

（3）发改委核准或备案

根据《外商投资项目核准和备案管理办法》，外商投资企业再投资也需办理核准或备案手续。前文已述该手续各地有不同的监管要求，按照当地要求办理即可。

（4）安全审查

《外商投资法》第三十五条规定，“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查”。此前，开展安全审查主要依据的规定有《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。

根据前述法律法规，当外商投资企业1）投资境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；2）投资并可能取得境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业的实际控制权，应进行安全审查。

安全审查的发起，可由投资者自行申报或由不同监管部门之间信息联动而引发。过去安全审查的窗口单位为商务部，但自2019年4月30日起，调整为国家发改委[8]。

若外商投资企业再投资时发现符合安全审查标准或接到安全审查通知的，按照发改委要求办理即可。

3、外商投资企业的选择：QFLP还是直接备案基金管理人？

在《外商投资法》实施之前，外商投资者在境内进行股权投资存在诸多限制，相对明显的两点为“禁止外汇资本金进行股权投资”以及“意愿结汇”，即：根据《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发〔2015〕19号，以下简称“19号文”）第四条[9]的规定，只有以投资为主要业务的外商投资企业直接投资外汇业务，才能按实际投资规模将外汇资本金直接结汇或将结汇待支付账户中的人民币资金划入被投资企业账户；此外，各地实践中，意愿结汇的主体“外商投资股权投资企业”通常被外汇管理部门和银行认定为获得QFLP资格的股权投资试点企业。

综合上述原因，这也就不难理解各地政府陆续推出QFLP政策的原因了。

但在《外商投资法》及其配套相关条例、规定正式施行后，单从制度规定的角度看，非投资性外商投资企业亦可以外汇资本金进行股权投资和100%意愿结汇，QFLP的两大优势已近乎消失。

当前QFLP（以深圳为例）

与非投资性外资投资企业[10]对比

实践中，外商投资企业用款材料的真实性审核由银行负责，在这方面银行具有较大的审慎义务和自由裁量权力，因此可能会对非投资性外商投资企业的用款造成一定不确定性。

从现状来看，我们对QFLP短期内在境内股权投资市场的作用仍持积极态度。

（二）直接投资

（1）工商程序

《外商投资信息报告办法》第九条第2款“外国投资者股权并购境内非外商投资企业，应在办理被并购企业变更登记时通过企业登记系统提交初始报告。”

因此接受外国投资者直接投资的企业，在进行工商变更登记时一并提交外商投资初始报告即可；同时该企业的性质应变更为“外商投资企业”。

（2）外汇登记

根据29号文附件2《银行办理相关资本项目外汇业务操作指引》的有关要求，接受外国投资者直接投资的境内企业在完成工商变更登记（变更为外商投资企业）后，应到注册地银行或外汇局办理相关资本项目外汇登记手续，并领取业务登记凭证（加盖银行或外汇局业务专用章），再开立外汇资本金账户，用于接收外国投资者境外汇入外汇资本金或认缴出资。

（3）发改委核准或备案

根据《外商投资项目核准和备案管理办法》，外国投资者直接投资需办理核准或备案手续。按照当地要求办理即可。

（4）安全审查

前文已述安全审查的相关规定，根据这些规定，外国投资者直接投资境内股权的，符合安全审查条件[13]的，也需进行安全审查程序（自主申请或接监管部门通知），按照国家发改委要求办理即可。

四、外商投资企业注销

外商投资企业注销将全部投资收益汇出时，大体流程为：清税——注销外汇登记——注销工商登记。

1、税务

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十六条的要求，“从事生产、经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。”

各地办事流程可能存在一定的区别，按照当地税务主管机关的要求办理即可。如根据北京市税务局的税务注销指南：已实行“一照一码”登记模式的纳税人向市场监督管理等部门申请办理注销登记前，须先向税务机关申报清税。清税完毕后，税务机关向纳税人出具《清税证明》，纳税人持《清税证明》到原登记机关办理工商注销。

2、外汇

根据国家外汇管理局在官网上对业务咨询的答复（索引号：000014453-2016-00153）：外商投资企业发生清算注销，原则上应先办理外商投资企业基本信息登记注销，后办理工商登记注销。

但由于外汇登记注销并非工商登记注销的前置事项，因此若外商投资企业在办理工商登记注销后申请办理外方权益注销的，应由外商投资企业的清算组办理外汇登记注销。

3、工商

按照各地工商局要求办理即可。

结 语

《外商投资法》及有关配套规范切实改变了外资管理体制，简化和优化了外资准入管理程序，尤其在外商投资初始、变更、注销以及外汇登记方面，大幅减轻了外国投资者、外商投资企业需办理的行政程序负担；与此同时，由于新旧法之间的过渡、实际工作流程的调整，长此以来形成的实务经验也需要随之变更，例如13号文及其附件《直接投资外汇业务操作指引》被大量删改直接投资外汇业务，29号文附件《银行办理相关资本项目外汇业务操作指引》又同步开始施行，使得外汇登记、注销等流程发生了极大的变化。笔者希望通过此文，为各位朋友和同仁的工作带来帮助，也欢迎各位联系我们，共同交流探讨。

注 释

[1] 《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第十条：

二、然而，这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方，按照该一方法律征税。但是，如果股息受益所有人是另一方的居民，则所征税款不应超过：

(一)如果受益所有人是直接拥有支付股息公司至少25％资本的公司，为股息总额的5％；

(二)在其它情况下，为股息总额的10％。

[2] 《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第二十一条第二款：

在香港特别行政区，消除双重征税如下：

除香港特别行政区税法给予香港特别行政区以外的任何地区缴纳的税收扣除和抵免的法规另有规定外，香港特别行政区居民从内地取得的各项所得，按照本安排规定在内地缴纳的税额，允许在对该居民征收的香港特别行政区税收中抵免。但是，抵免额不应超过对该项所得按照香港特别行政区税法和规章计算的香港特别行政区税收数额。

[3] “本通知自2020年2月1 日起实施。以前规定与本通知不符的，以本通知为准。”

[4] 《关于外商投资信息报告有关事项的公告》第一条

外国投资者直接在中国境内投资设立公司、合伙企业的，外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动的，外国（地区）企业在中国境内设立从事生产经营活动的常驻代表机构等，应按照《外商投资信息报告办法》的规定，通过企业登记系统在线提交初始报告、变更报告，通过国家企业信用信息公示系统在线提交年度报告。注销报告相关信息由市场监管总局向商务部共享，外国投资者或者外商投资企业无需另行报送。

外商投资举办的投资性公司、创业投资企业和以投资为主要业务的合伙企业在境内投资设立企业的，应当参照前款规定报送投资信息。

[5] 根据《银行办理相关资本项目外汇业务操作指引》，包括外商投资性公司、外商投资创业投资企业和外商投资股权投资企业。

[6] 根据《银行办理相关资本项目外汇业务操作指引》，含直接结汇所得或结汇待支付账户内的人民币资金

[7] 根据《银行办理相关资本项目外汇业务操作指引》，经营范围可不含“投资”字样

[8] 根据《中华人民共和国国家发展和改革委员会公告2019年 第4号》

[9] 除原币划转股权投资款外，允许以投资为主要业务的外商投资企业（包括外商投资性公司、外商投资创业投资企业和外商投资股权投资企业），在其境内所投资项目真实、合规的前提下，按实际投资规模将外汇资本金直接结汇或将结汇待支付账户中的人民币资金划入被投资企业账户。

[10] 此处“非投资性外商投资企业”指非“外商投资性公司、外商投资创业投资企业和外商投资股权投资企业”的外商投资企业，而非该企业不以投资活动为主业，典型为非QFLP的私募基金管理人。

[11] 《深圳市外商投资股权投资企业试点办法》第十六条。

[12] 《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》第二条第一款。

[13] 外国投资者1）投资境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；2）投资并可能取得境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业的实际控制权，应进行安全审查。

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孟庆君律师，北京德和衡律师事务所高级合伙人，中央财经大学金融学院经济学硕士，擅长业务领域为私募基金与资管、并购重组、争议解决，2016年入选“朝阳区国际高端商务人才”。2001年开始执业，具有法律和金融复合背景，具备多年争议解决经验，多次在高院、最高院开庭、亦在贸仲、北仲、广仲等仲裁机构代理案件。争议解决集中在商事、金融类案件；非诉集中在基金与资管、并购重组等领域。